《中华人民共和国民事诉讼法》第五十七条规定，无诉讼行为能力人由他的监护人作为法定代理人代为诉讼。法定代理人之间互相推诿代理责任的，由人民法院指定其中一人代为诉讼。法律规定无诉讼行为能力人的法定代理人就是他的监护人，但是现行法律对监护制度的规定很不完善，有些无诉讼行为能力人无法确定他的监护人，有些无诉讼行为能力人有监护人，但他的监护人不宜或者不愿作代理人，直接导致这些无诉讼行为能力人作为诉讼主体参与的民事诉讼不能顺利进行，给法官和当事人都带来很多困难和挑战。笔者拟从司法实践中经常出现的典型案例入手，进行归类分析，以期找到最合理的解决途径，与大家共勉。

　　案例一：2008年9月11日9时许，司机吕俊虎驾驶晋M32959号货车，由英言乡去马家窑途中，行驶到王横线垣曲县境内长直乡东交村路段，与郭良选驾驶的晋MVH570号摩托车发生事故，致郭良选及摩托车乘坐人郭垣勺受伤。事故发生后，伤者郭良选和郭垣勺被送往垣曲县人民医院治疗。郭良选受伤较轻，被诊断为左髋部软组织挫伤、外伤性头痛头晕及头皮擦伤，几天后即治愈出院。郭垣勺受伤则非常严重，被诊断为脑挫裂伤、右颞叶脑内血肿，颅骨骨折，住院一个多月一直昏迷不醒。2008年9月24日，受害人郭良选自己，同时代理妻子郭垣勺一起向人民法院申请诉前保全，申请依法扣押肇事车辆晋M32959号货车。2008年10月9日受害人郭良选自己，同时代理妻子郭垣勺一起向人民法院提起赔偿诉讼。

　　在审查该诉前保全和诉讼行为时，就存在下面问题无法解决：郭垣勺一直昏迷不醒，丈夫郭良选代理其诉前和诉讼的行为是否有效？如果无效，郭良选一人申请保全，其伤势较轻，损失较少，与保全标的物价值明显不相称，其保全申请将不会被批准；郭垣勺作为原告的诉讼，也因不符合起诉条件，不会被受理。如果有效，二人一起申请保全，俩人的总损失较大，与保全标的物价值较相称，才有可能被批准采取保全措施；郭垣勺作为原告的诉讼，也会因符合起诉条件被受理。

　　按照《中华人民共和国民法通则》第十六条和第十七条的规定，我国法律仅对无民事行为能力和限制民事行为能力的未成年人和精神病人设立了监护制度，除未成年人和精神病人之外的其他人，现行法律并未设立监护制度。也就是说，目前，在我国现行法律框架内，仅未成年人和精神病人有监护人，其他无民事行为能力和限制民事行为能力人，法律上并不承认其有监护人。一般来说，无民事行为能力人和限制民事行为能力人均无诉讼行为能力。无民事行为能力和限制民事行为能力的未成年人和精神病人需要参加诉讼时，由其监护人作为法定代理人代为诉讼。在司法实践中，经常会遇到像郭垣勺这样的人，因意外伤害或者严重疾病，暂时或者长期无民事行为能力或限制民事行为能力，却需要进行或者必须参加诉讼，无诉讼行为能力却没有监护人，既不能根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十七条的规定确定其法定代理人代为诉讼，又没有诉讼行为能力去委托代理人代理其诉讼。从目前法律规定看，这些人是无法进行或参加诉讼的。为了保障这些人的实体权利不受损害，各地法院都想尽办法，或由其亲属委托代理人代理诉讼，或指定其亲属作为法定代理人代为诉讼。虽说在实践中，由此发生的纠纷很少，但是，从程序上讲，这些代理人根本就没有参与诉讼的资格，从实体上讲，这些代理人的行为均属无权代理，所以，不管是亲属委托代理人代理诉讼，还是由亲属直接代为诉讼，是没有法律根据的，其代理行为均属无效行为。

　　根据以上分析，案例一中的当事人郭垣勺由其丈夫郭良选代理诉讼的行为是无效的行为。后来，郭垣勺清醒之后追认了其丈夫的代理行为，并完善了委托手续，才使本案得以顺利进行。

　　案例二：姜泽政，男，1996年12月出生，山西省垣曲县铜矿峪矿子弟小学学生。母亲崔国丽于2004年8月同父亲姜伟诉讼离婚，姜泽政判由父亲抚养，母亲崔国丽每月支付抚养费一百元。2004年10月，姜泽政起诉母亲崔国丽变更抚养关系，要求由母亲抚养，终审被驳回。2007年8月，父亲姜伟因车祸身亡，姜泽政一直随祖父母生活。2008年4月，姜泽政起诉母亲崔国丽追索抚养费，要求母亲支付抚养费每月增至500元。

　　此案例中，姜泽政两次起诉母亲。第一次是2004年10月，当时姜泽政7岁，为无民事行为能力的未成年人，父亲姜伟是其监护人，其诉讼行为，根据规定，可由父亲作为法定代理人代为诉讼。第二次是2008年4月，姜泽政11岁，为限制民事行为能力的未成年人，父亲已经去世，根据《中华人民共和国民法通则》第十六条的规定，母亲是他唯一的监护人，如果参加诉讼活动，母亲就是他唯一的法定代理人。现起诉的就是自己的母亲，作为对方当事人，再不能当他的法定代理人代为行使诉讼权利。如果允许对方当事人代理，在法理上叫自己代理自己，是一种无效代理。现在原告姜泽政既不能根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十七条的规定，由其监护人作为法定代理人代为诉讼，又没有诉讼行为能力去委托代理人代理其诉讼。很明显，我国法律监护制度规定的缺陷，使原告姜泽政陷入了无法进行诉讼的境地。

　　根据《中华人民共和国婚姻法》第21条第1、2款的规定，父母对子女有抚养教育的义务，父母不履行抚养义务时，未成年人或不能独立生活的子女，有要求父母付给抚养费的权利。为了保障未成年人这一实体权利的实现，各地法院大多在操作中进行了变通，多数都指定在实践中具体照顾未成年人生活起居、实际履行抚养义务、愿意承担责任的亲戚或朋友为法定代理人代为诉讼。本案中，法院就是指定姜泽政的祖父姜国臣为其法定代理人，诉讼才得以顺利进行。“法定代理人”顾名思义，是法律规定的代理人。而法律规定无诉讼行为能力人的监护人是他的法定代理人，在监护人之外，由法院指定法定代理人是明显缺乏法律依据的。

　　案例三：2007年8月13日晚，原告冯洪运之女冯英兰乘坐姜国臣、郭秀英之子、姜泽政之父姜伟的摩托车，从垣曲县城回家途中，与安金龙驾驶的农用车相撞，致冯英兰和姜伟死亡。经交警部门认定，被告安金龙与死者姜伟承担事故的同等责任。受害人冯英兰的父亲冯洪运，于2007年12月17日向法院提起诉讼，要求对事故承担责任的安金龙和死者姜伟的法定继承人姜国臣、郭秀英、姜泽政给于人身损害赔偿。被告姜泽政出生于1996年12月20日，受理本案时，尚不满11岁。法庭通知其母崔国丽作为法定代理人出庭参加诉讼被拒绝，理由是在2004年8月已与其父姜伟离婚，姜泽政判由父亲抚养，其父因车祸身亡之后，一直由其祖父母抚养，实际对姜泽政行使监护权利和义务的是他的祖父母，姜泽政继承其父的、也是承担本案责任的财产，事实上由其祖父母监管，所以应当由其祖父母作为法定代理人出庭代为诉讼并承担责任。法庭审查认为其理由成立，正好姜泽政的祖父母也是本案被告，便将其祖母郭秀英列为法定代理人。

　　根据法律规定，未成年人的父母是他的监护人，父亲死亡后，母亲是他唯一的监护人，在诉讼中，只有他的母亲才有资格作为法定代理人代为参加诉讼。本案中被告姜泽政的母亲崔国丽不愿代其参加诉讼，且理由充足。按照《中华人民共和国继承法》第三十三的规定，继承人应当在继承遗产的范围内承担责任。姜泽政在本案中之所以被列为被告，就是因为他继承了对事故有责任的父亲姜伟的遗产。虽说母亲崔国丽是他的监护人，但一直没有履行监护职责，实际履行监护职责的是他的祖父母，他所继承的遗产也由其祖父母监管，所以将其祖父母列为法定代理人是很有道理的，符合继承法的规定，但是在程序法上，却不符合民事诉讼法的有关规定。

　　在司法实践中我们经常会遇到，无民事行为能力和限制民事行为能力人法定的监护人与实际不符的情况，他的生活、日常的管理和教育、财产，不是由他的监护人负责，而是另有其人。形成的原因因案而异，离婚后一方死亡，孩子仍由死亡一方亲属抚养只是一种情况，还有实践中大量存在的违反《收养法》私自送养他人的，还有非法收买儿童的，都存在这种情况，法律认可的合法“父母”，是法律确定的监护人，却不履行监护职责；而违反规定收养或收买儿童的非法“养父母”，法律并不认可其父母子女关系成立，但却实际在履行监护职责。《中华人民共和国民法通则》第一百三十三条规定，无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人适当赔偿，但单位担任监护人的除外。从这条规定看，监护人不只是在程序上作为代理人，代理无民事行为能力人、限制民事行为能力人参加诉讼，更重要的是要在他管理的被监护人的财产中承担责任，甚至在其财产不足以承担时，替被监护人承担责任。那么在无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人与实际不符时，是由监护人在没有管理被监护人财产的情况下，替被监护人承担责任合理呢，还是由实际履行监护职责人在管理被监护人财产的情况下，替被监护人承担责任更合理呢？很明显是由实际履行监护职责人承担责任更合理，更符合实体法律的规定。那么在程序上也应该确定实际履行监护职责人作为法定代理人更合理。但是民事诉讼法规定，合法的监护人是无民事行为能力人、限制民事行为能力人的法定代理人，指定其他人作为法定代理人是没有法律依据的。这种情况下，在实践中法官往往面临两难抉择，选择程序法规定的“法定代理人”，在实体法上权利义务不对等，承担责任没有法律依据；按照权利义务对等原则，选择实体法上应承担责任人为“法定代理人”，在程序法上又缺乏依据。

　　从以上案例分析明显可以看出，我国监护制度和诉讼法定代理制度均存在缺陷，导致实践中大量的无诉讼行为能力人的实体权利，没有相应的诉讼程序进行保障，这种程序法律与实体法律不相适应的情况，给法官和当事人都带来很多困难和挑战。因此，建议立法机关尽快对以下几个方面进行修订，并完善相关法律规定。第一，除未成年人和精神病人外，在实践中存在的其他无民事行为能力人和限制民事行为能力人，需要监护人的，要设立监护制度，确定合适的监护人，来保护他的身体健康，照顾他的生活起居，管理他的财产，代理他进行民事活动和民事诉讼。第二，在无民事行为能力人和限制民事行为能力人与其监护人产生民事纠纷，而监护人是其唯一的法定代理人时，可以按照亲属远近顺序，来确定其他亲属作为法定代理人代理其进行民事诉讼，如果再没有其他亲属的情况下，可以确定相关单位作为法定代理人代理其进行民事诉讼。第三，在法定的监护人与实际的监护人不相符时，应确定实际的监护人作为法定代理人代为诉讼并承担责任。如果实际的监护人是某行政法律或刑事法律的违法主体，人民法院在民事诉讼中发现后，应当建议有关部门追究其法律责任。